特定客户资管业务中委托人与管理人之间的法律关系认定

作者：黎家骏 地平线律师事务所 前言 特定客户资产管理业务作为资产管理业务的一种，是指基金管理公司向特定客户募集资金或者接受特定客户财产委托担任资产管理人，由商业银行担任资产托管人，为资产委托人的利益，运用委托财产进行证券投资的活动。在基金管理公司特定客户资产管理业务中，资产管理合同通常会约定资产管理计划是指按照资产管理合同的约定，为资产委托人的利益，由资产管理人将特定多个资产委托人交付的资金进行集中管理、运用或处分，进行投资活动的集合资产管理安排。关于资产委托人和资产管理人之间关系的法律性质，无论理论界抑或是实务界，均存在较大分歧。 一旦资产委托人和资产管理人之间发生纠纷，双方之间的法律关系如何定性，直接影响双方之间的争议解决，值得思考。 一、实践中关于特定客户资管计划法律关系的不同观点 在实践中，特定客户资产管理计划资产管理合同在前言部分通常会载明订立本合同的依据。通过查阅该行业的资产管理合同，特定客户资产管理计划所使用的资产管理合同通常会约定订立本合同的依据是《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国证券投资基金法》、《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》、《关于基金管理公司开展特定多个客户资产管理业务有关问题的规定》、《基金管理公司特定多个客户资产管理合同内容与格式准则》和其他有关法律法规。但资产管理业务的法律属性如何界定，需要分析。在资管计划的法律关系定性上，实践中主要存在以下三种观点： 第一种观点认为：在法律上，“资产管理业务”“资产管理业务”本质上是一种信托法律关系。信托法不仅应适用于信托公司的资产管理业务，也应适用于银行、证券、保险等其他金融机构的资产管理业务。资产管理业务中的一些重要的原则，如禁止刚性兑付、管理人的信义义务、卖者尽责，买着自负、禁止大资金池等，本质上都是信托法上的原则。 第二种观点认为：“资产管理业务”的法律性质宜定位于委托代理关系。主要理由在于：其一，实践中绝大多数委托理财更符合委托代理法律关系的特征。委托理财的主要构成内容就是委托人通过与受托人订立委托合同，由受托人代为在证券、期货、国债市场上管理资产，因此其基本符合民法总则和合同法所规定的委托代理法律关系之特征。此外，因该委托合同通常都授予受托人自行决定股票、期货的买卖品种和方式之权利，故多属于全权委托代理行为；其二，绝大多数委托理财行为与信托行为的构成条件相去甚远。根据信托法及相关法规之规定，在信托行为中，信托财产的所有权应转移至受托人，受托人应以其自己的名义从事受托行为，委托人不得参与或者干预受托人的具体经营行为，信托财产与其他财产分离，受托人应为经人民银行批准具备法定资质的信托机构，以及应该进行信托登记等。而就委托理财的实践而言，受托人及其受托行为大多不具备上述条件，且委托理财适用信托法所规定之信托行为时，涉及监管部门审批、信托机构资质、以信托方式从事委托理财活动的资质等系列问题，故不宜将委托理财定性为信托行为。 第三种观点认为：应根据资产管理业务的不同类别分别确定其法律性质，而不能笼统地将资产管理关系界定为信托关系或委托关系。倘若是信托公司从事的资产管理业务，具备信托特征，且符合信托业务的操作模式，应定性为信托关系；如果符合委托合同特征，委托人自负盈亏和风险，则可以定性为委托关系；假使约定了保底收益，委托人只收取固定收益而不承担风险，且对受托人运用资金没有任何限制，可归为借贷关系；如约定双方共同出资，利益共享、风险共担，可认定为合伙关系。 显然，不同的观点对特定客户资产管理业务中委托人与管理人之间的法律关系性质的定位是有很大差别的，而基于不同法律关系定位的学说对客户保护的程度自然也就存在很大的差异。 二、理论界对特定客户资管计划法律关系不同观点的 评析 （一）信托说 从发达国家的经验看，信托是资产管理的优选方式。财产委托人可以灵活地实施有限责任式的破产隔离，为专业管理人赋予不受掣肘的权利、为受益人提供利益的物权式保障。法律人可以为个性化的信托目的极尽设计想象。然而，我国《信托法》不仅没有明确信托财产的转移，还赋予委托人撤销权，会让人理解为委托人保留了所有权，有损信托财产独立性。 （二）委托说 实践中的资管关系由于委托人往往占据主导地位，而有被定性为委托关系的风险。最高人民法院民二庭曾认为委托理财关系属于全权代理。理由一是未有效转移财产所有权，二是认定其为信托不符合监管体制。而这两点特征至今存在于资管业中。但委托关系并不符合资管制度的设计本意，其实际运作形态也不完全由委托来界定。若定性为委托，会带来一系列消极法律后果。 第一，在监管合规层面，一项资管关系被定性为委托，意味着管理人未曾自主管理、规避了有关金融监管要求。例如，银行通过专户子公司将资管资金投于非标准债权资产，或劣后级投资人能使用结构化资管计划中源于银行理财资金的优先级资金，则涉嫌构成变相吸收存款、发放贷款的银行表外活动。 第二，在民事法律效果层面，一是定性为委托意味着管理人的身份被重新认定，资产损失的责任承担可能从形式管理人向实际管理人转移。二是若因被定性为委托并涉嫌违规经营，可能导致合同效力受质疑。三是受益权合法转让难度增强。此外，资产管理行业环境扭曲所导致的过度保护使得投资者不愿意正视市场风险，在遭遇损失时试图通过检举所谓违规因素来否定资管关系的民事效力的风险也普遍存在。 （三）分类说 当前在认定特定客户资管计划法律关系的法律性质问题上存在的困境在于：界定为信托，可能缺乏法律和现实条件的支持；定性为委托，则违背资管安排的本意。因此有学者提出分类说试图解决这一困境。 我国信托和委托制度本身就存在重叠之处，我国《信托法》赋予了委托人更多的权利；证监会强制的证券资产第三方独立存管令委托双方“可以内部模拟信托关系”，增强被管理财产独立性；《合同法》下的间接代理制度令委托人可以从资管具体交易的合同缔结中解放出来；资管委托人和受托人双方均存在分层多组化、第三方专业人士介入承担投资交易决策等主要功能导致的三元多维关系。实际承担主要风险的委托人在特定条件下具有交易决策权，受托人具有一定的监督管理权和最终控制权，是一种合理的市场均衡状态，不必用信托或委托关系来框限。（注：本部分内容系缪因知教授在《资产管理内部法律关系之定性：回顾与前瞻》（载《法学家》2018年第3期）一文中提出的观点） 三、特定客户资产管理计划的法律性质宜认定为信托 关系 虽然对于特定客户资产管理计划的法律性质认定存在三种不同观点，但从保护特定客户资产管理业务资产委托人的利益出发，回归设立特定客户资产管理计划的本原，我们倾向于认为：在特定客户资产管理业务中，资产委托人与资产管理人之间的法律关系应认定为信托关系，主要理由在于： （一）设立特定客户资产管理计划的法律依据决定了其性质为信托关系 设立特定客户资产管理计划的上位法依据是《证券投资基金法》。《证券投资基金法》中对基金资产管理的法律关系定位与《信托法》一脉相承，即信托关系。从《证券投资基金法》的具体规定来看，该法第五条规定“基金财产的债务由基金财产本身承担，基金份额持有人以其出资为限对基金财产的债务承担责任。但基金合同依照本法另有约定的，从其约定。基金财产独立于基金管理人、基金托管人的固有财产。基金管理人、基金托管人不得将基金财产归入其固有财产。基金管理人、基金托管人因基金财产的管理、运用或者其他情形而取得的财产和收益，归入基金财产。基金管理人、基金托管人因依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产等原因进行清算的，基金财产不属于其清算财产。” 第六条规定“基金财产的债权，不得与基金管理人、基金托管人固有财产的债务相抵销；不同基金财产的债权债务，不得相互抵销。”第七条规定“非因基金财产本身承担的债务，不得对基金财产强制执行。”第九条规定“基金管理人、基金托管人管理、运用基金财产，基金服务机构从事基金服务活动，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。”《证券投资基金法》的上述规定确定了委托财产的独立性，保证了资产委托人和资产管理人固有财产的区隔和安全，同时也赋予管理人独立处分受托财产的权利，可以更好地保障管理人运用其专业知识为资产委托人管理运营资产，符合信托关系的性质。 证监会颁布的《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》（以下简称“试点办法”）第四条规定：“资产管理人从事特定资产管理业务，委托财产独立于资产管理人和资产托管人的固有财产，并独立于资产管理人管理的和资产托管人托管的其他财产。资产管理人、资产托管人不得将委托财产归入其固有财产。资产管理人、资产托管人因委托财产的管理、运用或者其他情形而取得的财产和收益，归入委托财产。资产管理人、资产托管人因依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产等原因进行清算的，委托财产不属于其清算财产。”第十四条规定：“资产管理人从事特定资产管理业务，应当将委托财产交托管机构进行托管。”第二十一条规定：“为多个客户办理特定资产管理业务的，资产管理人、销售机构应当在具备基金销售业务资格的商业银行或者从事客户交易结算资金存管的指定商业银行，或者中国证券登记结算有限责任公司开立资产管理计划销售结算专用账户。资产管理人应当将资产管理计划初始销售期间客户的资金存入专门账户，在资产管理计划初始销售行为结束前，任何机构和个人不得动用。”第三十二条规定：“资产管理人和资产托管人应当按照中国证监会的相关规定，为委托财产开立专门用于投资管理的证券账户、期货账户和资金账户等相关账户，以办理相关业务的登记、结算事宜。” 根据《试点办法》的上述规定，委托财产独立于资产管理人和资产托管人的固有财产，并独立于资产管理人管理的和资产托管人托管的其他财产。基金管理公司开展特定客户资产管理业务需要设置专门的资金存管账户，资管计划销售完成后需将募集的资金交由托管机构设置专门的托管账户进行托管，在资产管理人运用受托资产时，需要为委托财产开立专门用于投资管理的证券账户、期货账户和资金账户等相关账户，表明资产管理人所管理的资产所有权发生了转移且具备独立性，超越了民法对于委托理财的规定，更符合信托法的规定。 （二）监管部门也基本是以信托法律关系为基础设计资产管理业务的监管规则 《中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发〔2018〕106号　2018年4月27日）（以下简称“指导意见”）第二条规定：“资产管理业务是指银行、信托、证券、基金、期货、保险资产管理机构、金融资产投资公司等金融机构接受投资者委托，对受托的投资者财产进行投资和管理的金融服务。金融机构为委托人利益履行诚实信用、勤勉尽责义务并收取相应的管理费用，委托人自担投资风险并获得收益。金融机构可以与委托人在合同中事先约定收取合理的业绩报酬，业绩报酬计入管理费，须与产品一一对应并逐个结算，不同产品之间不得相互串用。”《指导意见》第八条规定：“金融机构运用受托资金进行投资，应当遵守审慎经营规则，制定科学合理的投资策略和风险管理制度，有效防范和控制风险。金融机构应当履行以下管理人职责：（三）对所管理的不同产品受托财产分别管理、分别记账，进行投资。（四）按照产品合同的约定确定收益分配方案，及时向投资者分配收益。（九）以管理人名义，代表投资者利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为。”第十四条规定：“本意见发布后，金融机构发行的资产管理产品资产应当由具有托管资质的第三方机构独立托管，法律、行政法规另有规定的除外。过渡期内，具有证券投资基金托管业务资质的商业银行可以托管本行理财产品，但应当为每只产品单独开立托管账户，确保资产隔离。过渡期后，具有证券投资基金托管业务资质的商业银行应当设立具有独立法人地位的子公司开展资产管理业务，该商业银行可以托管子公司发行的资产管理产品，但应当实现实质性的独立托管。独立托管有名无实的，由金融监督管理部门进行纠正和处罚。”第十五条规定：“金融机构应当做到每只资产管理产品的资金单独管理、单独建账、单独核算，不得开展或者参与具有滚动发行、集合运作、分离定价特征的资金池业务。”从《指导意见》的规定来看，基本是以信托法律关系为基础设计资产管理业务。 在特定客户资管业务中，证监会颁布的《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》（以下简称“试点办法”）第四条规定：“资产管理人从事特定资产管理业务，委托财产独立于资产管理人和资产托管人的固有财产，并独立于资产管理人管理的和资产托管人托管的其他财产。资产管理人、资产托管人不得将委托财产归入其固有财产。资产管理人、资产托管人因委托财产的管理、运用或者其他情形而取得的财产和收益，归入委托财产。资产管理人、资产托管人因依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产等原因进行清算的，委托财产不属于其清算财产。”第三十条规定“资产委托人应当遵守法律法规及本办法的有关规定，审慎、认真地签署资产管理合同，并忠实履行资产管理合同约定的各项义务。在财产委托期间，不得有下列行为：（七）要求资产管理人在证券承销、证券投资等业务活动中为其提供配合；（八）违反资产管理合同干涉资产管理人的投资行为”。此外，从证监会的监管规则来看，证监会颁布的上述《试点办法》赋予资产管理人独立管理受托财产的权利，禁止委托人任意干涉资产管理人的投资行为，强调受托财产的独立性，基本上也是以信托法律关系为基础设计资产管理业务。 （三）将特定客户资产管理业务中资产委托人与资产管理人之间的关系定性为信托关系也符合司法实践的观点 《信托法》第十四条规定：“信托财产与委托人未设立信托的其他财产相区别。设立信托后，委托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时，委托人是唯一受益人的，信托终止，信托财产作为其遗产或者清算财产；委托人不是唯一受益人的，信托存续，信托财产不作为其遗产或者清算财产；但作为共同受益人的委托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时，其信托受益权作为其遗产或者清算财产。”第十五条规定：“信托财产与属于受托人所有的财产（以下简称固有财产）相区别，不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分。受托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产而终止，信托财产不属于其遗产或者清算财产。”《信托法》强调信托财产的独立性，这也是信托区别于委托的重要特征。司法实践中人民法院如何认定信托关系，也具有重要的参考价值。 在“广东省轻工业产品进出口集团与香港TMT贸易有限公司商标权属纠纷上诉案”中（案号为：（1998）经终字第8号），最高法院认为：“ＴＭＴ等文字加菱形图案的组合商标是本案各项争议商标的核心商标，与出口商品上使用的商标以及ＴＭＴ公司对外宣传的商标相一致。该商标是由原东明公司股东、总经理，现ＴＭＴ公司股东、法定代表人王少明在担任东明贸易公司法定代表人和东明公司总经理期间完成的设计。王少明是东明公司与轻工业品公司签订贸易合同的最早的和主要的经办人，根据证人证言和定牌加工的有关协议、合同等可以认定其代表东明公司提出由东明公司提供商标，轻工业品公司按照所提供的商标负责组织生产ＴＭＴ、ＴＭＣ等牌号吊扇的要求，轻工业品公司予以同意；王少明还首先提出了将ＴＭＴ等商标在国内注册的意见。由于受轻工业品公司的误导，东明公司错误认为当时香港公司不能在内地注册商标，故与轻工业品公司商定，由轻工业品公司在国内办理商标注册。在东明公司歇业后，轻工业品公司又按照当时任ＴＭＴ公司法定代表人王少明的要求，在国内办理了本案争议商标第２００８３３号文字加图形组合商标的注册。按照双方定牌加工合同的约定，轻工业品公司负责组织生产ＴＭＴ等品牌的吊扇并办理出口手续，东明公司负责提供铭牌、商标并进行产品的广告宣传，负责联系订单，包销全部商品到境外国家和地区。在履行合同过程中，ＴＭＴ公司接替东明公司负责提供技术，监督生产，包销商品，进行商品的全部广告宣传并代替东明公司承担了归还所欠轻工业品公司款项的责任。王少明设计并代表东明公司提供ＴＭＴ等商标，目的是要求轻工业品公司定牌生产东明公司指定牌号的商品，且双方已经实际履行了定牌生产合同，故双方形成了事实上的商标权财产信托法律关系。” 在该案中，当事人并未明确表示设置信托，但最高院从其交易模式的实质出发，将其法律关系认定为信托关系。 在“闽发证券有限责任公司与北京辰达科技投资有限公司、上海元盛投资管理有限公司、上海全盛投资发展有限公司、深圳市天纪和源实业发展有限公司合并破产清算案”中，福州中院经福建省高级人民法院向最高人民法院上报了《关于闽发证券公司破产债权审查中带保底条款的委托理财合同的法律性质及利息损失计算标准的请示报告》。最高人民法院批复如下：（1）应当区分是否以委托人名义开设的独立运行的证券账户和资金账户内的资产作为委托资产进行判断。……因在独立证券账户和资金账户内运行的委托资产，能与证券公司的自有资产及其他客户资产相区别，委托理财账户内的资产应归属于委托人所有。对于未以委托人名义在证券公司单独开设资金账户和证券账户独立运作，而是委托人直接将委托资产交付给证券公司管理的，则应区分委托理财合同中关于保底条款的不同约定，分别按照企业间非法拆借和无效委托理财合同确定委托人的债权，由委托人通过申报普通债权的方式处理，而不能行使取回权。（2）证券公司挪用独立证券账户内运作的委托证券，关系清楚、财产并未混同，管理人追回后，可由相关权利人行使代偿性取回权；若被挪用后的委托证券与其他客户证券发生混同，但独立于证券公司自有证券的，委托证券与其他客户证券不属于证券公司对其他债权人的责任财产范围，委托人与其他客户可以按照证券比例享有取回权；若被挪用后的委托证券与证券公司的自有证券发生混同的，委托人不能行使取回权。证券公司因挪用委托人独立资金账户内运作的资金导致资金灭失或者混同的，委托人不能行使取回权，应当通过申报普通债权的方式处理。（3）独立证券账户和资金账户内运作的委托资产产生盈利的，如果委托合同中约定有盈利分享比例，可按照该约定比例分割盈利，归属于证券公司的部分作为破产财产进行分配。（5）对于独立证券账户和资金账户内运作的委托资产，因证券公司违规挪用无法取回的，以及未以委托人名义在证券公司单独开设资金账户和证券账户独立运作，委托人直接将委托资产交付给证券公司管理的，委托人在破产程序中行使普通债权，并按照人民银行同期贷款利率计算利息损失。委托人对在独立封闭证券账户和资金账户内运行的委托资产行使取回权的，不涉及利息损失的计算。 最高法院在上述批复中虽然没有提及“信托”的字眼，但是仍然从批复中解读出其将将上述“理财关系”认定为信托关系。批复的第（1）点可视作信托财产独立性的具体体现，信托财产不是受托人一般债权人的责任财产，而是信托财产的债权人不能追及的信托财产。要达到“独立性”的效果，“分别管理”是一个重要的要素，因此进行“分别管理”的，应赋予其“信托财产独立性”之效果。反之，作为一般的委托关系处理，投资人可以追究证券公司的责任，但其对证券公司享有的损害赔偿债权只能是一般债权，与证券公司的其他债权人享有同等的地位。同理，批复第（2）点、第（5）点也应如此解读。第（3）点则可以适用信托法理，受托人（证券公司）管理运用信托财产，由信托财产产生的利益归属于信托财产，相当于受托人的报酬部分，归属于受托人，构成证券公司的破产财产。（转引自姜雪莲著《信托关系的认定》，载《金融法苑》2014年第1期） （四）将特定客户资产管理业务中资产委托人与资产管理人之间的关系定性为信托关系更符合资产管理当事人之间的特殊信任关系特征 从特定客户资产管理业务的本质来看，资产管理业务是资产委托人将其财产委托给资产管理人，通过资产管理人的专业投资技能实现委托财产的保值增值。对于资产管理人而言，管理人在“投资者利益最大化”的原则指导下通过设立资产管理计划将多个投资者的资金进行集中，形成规模庞大的可投资资金量，依靠其专业技能，运用大规模的资金寻找合适的投资机会和投资渠道，通俗的说就是“集中力量办大事”；对于资产委托人而言，其基于对资产管理人的特殊信任，通过参与资产管理计划可以将个人规模不大的资金纳入由多个投资者投资金额集中形成的“资金池”，借助资金规模和管理人的知识、经验、渠道等实现共同获益。因此，资产管理符合信托法律关系“委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分”的特征，属于信托关系。 从资产委托人与资产管理人之间缔结资产管理关系的基础来看，资产委托人是基于对资产管理人专业的信任和依赖从而愿意将其资产托付给资产管理人进行管理，希冀资产管理人能够以资产委托人利益最大化的原则对资产进行管理和处分，二者之间形成了一种特殊的信任关系（理论上称之为信义关系），这也符合信托法律关系的特征。 综合上述，为了更好地保护资产委托人的合法权益，实现委托人委托资产管理人行使资产管理活动的本来目的，对于特定客户资产管理业务中资产委托人与资产管理人的法律关系应当认定为信托关系。 责任编辑：