城乡规划法与土地管理法

现状：全国330亿平方米村镇房屋建筑面积中20％为小产权房 根据近年来村镇建设统计公报和国家统计局的有关资料，我估计，截至2007年上半年，中国内地城镇和村镇房屋建筑面积已经达到510多亿平方米，村镇房屋建筑面积达到330亿平方米左右，其中村镇住宅270亿平方米左右，村镇公共建筑近30亿平方米左右，村镇生产性建筑30多亿平方米左右。 目前通过带房入城、旧城改造、合村并镇、新农村建设、城镇居民依法建造、村集体直接开发、合作开发、各种形式的信托持有等多种途径和形式开发的房屋中，涉及城市居民和公司拥有的农村小产权房已达到现存全国村镇房屋建筑面积330亿平方米的20％以上，其中涉及村镇住宅的大约50多亿平方米；涉及村镇生产性建筑的规模也很大，甚至已成为许多中小企业、三资企业的主要生产场所。 成因：诸多社会原因不改变，小产权房的存在基础就不会改变 导致小产权房产生的根本原因之一就是近20年来的中国城市化、工业化的高速进程。中国目前城镇人口已达到5.8亿，城镇化水平已超过了45％，这是人类历史上最大的一次城市化转型。根据国家有关部门的预期，按人口城镇化率每年增加1个百分点测算，到2020年还将从农村转移出3亿左右的人口。 截至2007年年中，全国共有建制镇、集镇3万多；村庄300万个左右；村民委员会所在地50多万个。但是全国近年来每年村庄减少数万个，建制镇、集镇减少千个左右。《2005年建设部村镇建设公报》显示，截至2005年年末，全国建制镇数量比上年末减少了59个，集镇减少1134个，村庄减少70215个。全国小城镇平均现状用地面积由2004年的0.76平方公里提高到0.82平方公里，其中建制镇用地由1.26平方公里提高到1.34平方公里，集镇由0.36平方公里提高到0.38平方公里。2005年年末，全国建制镇平均人口8352人，比2004年增加293人，比2000年增加1496人；集镇平均人口2501人，比2004年增加74人，比2000年增加395人。 大规模的城市扩展直接促成了小产权房以规模化的方式不断蔓延。目前，小产权房住宅数量总体上已相当于我国120亿平方米城镇住宅的40％以上，已经成为中国最重要的房产权利类型之一。而且，由于中国城乡房屋不采取一元化的管理体制，伴随着高速度的城市化，小产权房的运转规模不断扩大。 导致小产权房产生的第二个根本原因，就是近20年以来中国没有根据《宪法》落实农村集体土地使用权转让的制宪原则和法规运转体系，有关农村集体土地使用权转让的法律非常不完善，甚至可以说是空白，突出表现就是城乡不平等的国家垄断性征地制度。有数据显示，2006年各级政府通过招拍挂和协议转让的土地出让金收入达到13168.98亿元，相当于同年国家财政收入的30％，成为中国地方政府推进改革的主要资本。不可否认，土地的开发肯定有地方政府和开发商的贡献，但是对原土地权利人的利益侵占也是关键的利润来源，这是村民和村集体推动小产权房发展的巨大利益动因。目前仅依靠广东、成都、重庆、天津、上海等地的集体土地流转试点方法已不足以应对小产权房利益的调整，以新的、全国性的法规统一解决小产权房问题已成为改革的必然。 导致小产权房产生的第三个根本原因，是近10年以来中国的房改没有根据1998年7月3日国务院的《关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知》的规定，推进房改进程。该通知强调： “深化城镇住房制度改革的目标是停止住房实物分配，逐步实行住房分配货币化；建立和完善以经济适用住房为主的多层次城镇住房供应体系；发展住房金融，培育和规范住房交易市场。” 事实上，由于政府没有“建立和完善以经济适用住房为主的多层次城镇住房供应体系”，没有广泛发展个人合作建房、合作社建房、单位建房、集体改扩建原住房等合作建房形式，以平抑急剧住房商品化的运转风险，而主要依赖商品化房屋的开发以解决城市住房需要，导致了中国最高的城市化发展速度和最高城市房价并存的“怪胎”。以上海为例，利用了这个改革缝隙，营造了以房地产为支柱产业带动资产高速膨胀的中国财富运转形态，引发了住房消费的恐慌，影响了社会和谐，形成了购买小产权房的整个社会基础。与此同时，有关公务员等利益相关者也充分利用集体土地限制流通的低价土地政策，营建了比较高档的小产权房。 倘若政府依据当年国务院全国住房改革要求，提供足够的低价房以适应从福利分房为主到商品化住房为主的过渡时代的需求，就会极大抑制小产权房的发展。因此，小产权房是一项改革的历史欠账，目前中国已经没有完全取缔小产权房的道德力量了。 导致小产权房产生的第四个根本原因就是中国在对付通货膨胀和管理人民币纸币本位制的经验不足。近几年，中国通货膨胀指数统计剔除了房价，导致政府使用的通胀数据与居民客观上承受的通胀严重不符。政府不以房价为通胀指数的统计内容，同样民众也不以小产权为非法的通胀对冲。过高的城市房价也构成了金融过剩，截至2007年年末，中国的广义货币供应量余额为40.34万亿元，与年初比增加了5.1902万亿元。这客观上使外国纸币本位币绑架了中国的资产价格，推高了中国通胀指数，也使小产权房成为防止人民币贬值最理想的投资、投机目标。 总的来说，导致小产权房的社会原因不改变，小产权房的运转规模也就不会改变。 《城乡规划法》：拉开了解决小产权房问题的序幕 治理小产权房应该土地和规划两法并用，而且理想的方法应该是先有土地法立规矩，后有规划法划方圆，但是目前恰恰相反。 2007年10月28日，十届人大第三十次会议通过了《中华人民共和国城乡规划法》，该法自2008年1月1日施行，原《城市规划法》废止。《城市规划法》转变为《城乡规划法》表面上仅一字之差，却标志着中国将从2008年起彻底改变城乡二元结构的规划制度，进人城乡一体化的规划管理时代。而与此相反，商品化的土地使用权的管理却仍然用征地制度这个独木桥来连接城乡两 个世界。 本来，集体土地制度应该是《城乡规划法》运转的前提，也是其实施的基础，遗憾的是，到目前为止，中国的《土地管理法》还没有根据《宪法》的原则建立集体所有土地完整的法规体系，集体土地使用权也没有根据《宪法》的原则进入市场流转，由此导致了《城乡规划法》成为一部跛脚的法律，本应与《城乡规划法》同期出台的集体土地管理法规延缓出台，导致了集体土地使用权流转、乡镇企业建设用地、宅基地、小产权房等问题获得了巨大的灰色运转空间。《城乡规划法》的施行将使中国的600多个城市、1600多个县获得村镇规划的主导权，这是中国规划史上最大的一次放权，也是地方政府主导集体土地利益调整的最大的历史机会。一些“有本事”的地方政府借此机会可以将大量历史遗留问题转为合法，比如对于小产权房和农村建设用地发展规模，县、市政府就完全可以通过补办手续等进行行政调整。因此，《城乡规划法》实际上强行拉开了解决中国小产权房问题的序幕。 解决途径：分步骤逐步建立中国集体土地管理制度 彻底解决集体土地使用权的流转和小产权房问题，大体可以有四个途径：其一，修改《土地管理法》，建立有关集体所有土地特别是农村建设用地的流转体系和权利安排；其二，在修改《土地管理法》的同时，制定有关行政条例，初步建立农村建设用地管理制度，促进集体建设用地使用权进入市场；其三，国务院或国土资源部有关集体的行政通知，以行政政令的方式确立集体建设用地的改革路径和架构；其四，确立由地方政府试点解决的过渡性安排，因为《宪法》和《土地管理法》规定土地使用权可以依法转让，并没有限定是国家制定的法律法规，还是地方制定的法律法规。 从目前情况分析，《土地管理法》的修改不仅是主体内容的问题，也不仅是抽象的立法技术问题，更多的是当代中国转型和城乡居民利益的革命性调整。因此，近期以《宪法》为基础，全面实现《土地管理法》的体系修改是不太可能的，全面修改的历史机遇大约应是2010年十七届三中全会前后。 也正是基于此，目前解决集体土地使用权流转问题可以选择两个路径：其一，由国务院有关行政通知，这是《土地管理法》等法律修改的前置程序。但由于它还不是法律法规，仍不能据此解决集体土地的系统性问题。当然从形式上看，这种政令也可以是系列的通知并分多次颁布，但其效力和影响力都必定是有限的。其二就是采用分步骤的方式逐步建立中国集体土地管理制度，进行《土地管理法》的个别条款的修改。 目前来看，小产权房和集体土地使用权流转的违规问题，决不可能因为一两个严格的行政通知就会得以纠正，也决不会因为若干法律条款的修改就会得到有效解决，中国集体土地法律法规体系的建设需要全面的、整体的制度突破。 现行法律：有解决小产权房问题的空间 由于上位法优于下位法，《宪法》关于农村集体土地使用权的规定对农民是比较有利的，这是中国集体土地法律制度改革的基础。但是，作为下位法的《土地管理法》等法规对农民集体占有、使用、收益和处分土地财产还是不明确的，它事实上确立了国家特别是地方政府对土地利用的垄断权，这致使中国土地权利运转具有诸多困难，致使土地使用权的转让收入成为地方政府推进现代化的主要原始资本积累，致使开发商成为土地资产价格暴涨的主要受益人，也必将导致农民集体的社会抗争。 对此，既要推进改革，又要最大限度地利用现有法律的除外条款解决实际问题。目前中国的法律中也保留了多条途径可以使农村建设用地使用权合法转移，这实际上是打开农村土地流转的一道大门。 例如，《土地管理法》第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”这里确定了农村土地使用权转移的前提条件有三个，即：符合土地利用规划；依法取得建设用地的企业；破产、兼并等并购手段实施权利转移。据此，一部分农村土地使用权可以实现转移。 除此以外，根据《担保法》的规定，还有两种情况也可享受除外条款待遇：其一，依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；其二，依法抵押的乡(镇)、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权。由此，当农村土地使用权实现转移和流转时，土地上的房屋也就可以转让了。 上述条款虽然还不能全面地解决小产权房问题，但是也说明部分小产权房依据现行《土地管理法》可以转为合法。 一、指导思想 按照科学发展要求，在县委县政府的统一领导下，切实担负起城市建设和土地保护利用的职责。通过开展土地管理和城乡规划政策法规宣传，加大对违规建设、违法违规用地和非法买卖(转让)土地行为集中整治，切实保护土地资源，维护规划权威，促进我县土地利用和城区规划的可持续发展。 二、目标任务 整治范围是我场区域内所有违规建筑。整治重点是查处国道沿线及严重影响规划的违法违规建设。特别是党员干部违规建设、违法违规使用土地和非法买卖（转让）土地行为。整治目标是通过三个月的集中整治，有效地规范土地市场和建设行为，使城区和城乡结合部的违规建设、违法违规使用土地和非法买卖（转让）土地行为基本得到有效制止，维护社会和谐稳定。 具体工作目标 （1）年元月1日以来各类违规建设、违法违规使用土地和非法买卖（转让）土地行为。 （2）切实履行好本场的土地监管工作职责，对各类违规建设、违法违规使用土地和非法买卖（转让）土地的行为集中整治，使本场区域内违规建设、违法违规使用土地和非法买卖（转让）土地行为得到遏制。 （3）在县政府的统一布署下，积极配合县有关职能部门，采取多项有力措施，打击违规建设、违法违规使用土地和非法买卖（转让）土地行为。 （4）通过加强《城乡规划法》、《土地管理法》等法律法规宣传，贯彻落实国家有关政策，进一步提高广大群众的法制理念和土地保护意识。 （5）坚持堵疏结合，对确需建房的城郊村民统一规划选点，依法依规批建。 三、工作安排 集中整治时间为三个月（从6月30日至9月30日）分五个阶段实施。 1、宣传发动阶段（6月30日-7月10日） 场里成立集中整治领导小组，制定方案召开整治工作会议，动员部署整治行为。认真学习、贯彻、落实国家有关城市建设和土地管理法律法规。通过各种宣传形式，广泛宣传《土地管理法》、《城乡规划法》以及国务院有关加强土地管理和城乡规划的相关法律法规，使本次集中整治行动家喻户晓，强化规划审批和保护土地资源意识。 2．调查摸底阶段（7月11日-7月25日） 组织力量，对县规划区内的村民建房进行详细调查摸底，逐户排查，并将调查摸底情况汇总报县集中整治领导小组办公室。 3、自查自纠阶段（7月26日-8月25日） 违规建设、违法违规使用土地和非法买卖（转让）土地的单位或个人要充分提高认识，主动开展自查自纠。如在本阶段主动纠正，自行拆除违法违章建筑，归还非法所得的单位和个人，县整治领导小组将责成相关部门视其性质和情节轻重给予从轻处罚或不予处罚。 4、村民建房选点和集中整治阶段（8月16日-9月20日） （1）对村民在规划范围内建房，须在调查摸底的基础上召开有关会议，广泛听取意见、出台村民建房选点方案。 （2）对违反城市总体规则要求和非法占用基本农田的建筑依法拆除。对拒不主动纠正的集中力量；对此项整治出来的符合规划但没有合法手续的，补交相关税费和罚款后，补办相关手续；对非法买卖（转让）土地的依法没收其非法所得，并处罚款。对党员干部、分场、小组负责人参与违规建设和非法用地的，依法给予党纪、政纪处分；对于整治过程中顶风作案的予以坚决打击；对构成犯罪的，依法追究刑事责任。 5、检查验收阶段（9月21日-9月30日） 县整治领导小组将抽调由监察、建设、国土、房管和公安等部门的人员组成工作组，对集中整治工作进行验收。对整治成效明显的给予表彰；对工作敷衍、打击不力的予以通报批评，并按相关规定追究有关人员的责任。 四、加强领导 成立开展违法违规用地和违规建设集中整治领导小组 五、工作职责 积极配合县各职能部门和县整治领导小组下设各组的工作，确保宣传发动、调查摸底、自查自纠、集中整治、检查验收各阶段工作按期顺利开展。 六、工作要求 1、统一思想、精心组织。要充分认识这次集中整治工作的重要性、复杂性、艰巨性、不得使集中整治行动流于形式，走过场，要力求实效。要根据县委县政府的要求不折不扣完成集中整治工作任务。 2、广泛宣传，深入发动。加大相关法律法规的宣传和教育力度。通过设立举报电话，公布查处对象，鼓励广大群众积极举报违规建设、违法违规使用土地和非法买卖（转让）土地行为。 秦希燕认为，对农村宅基地制度进行改革和调整的关键是修改《物权法》第一百五十三条、《土地管理法》第六十三条。《物权法》第一百五十三条规定，宅基地使用权的取得、行使和转让适用土地管理法等法律规定。《土地管理法》第六十三条规定，农民集体所有土地的使用权不得出让、转让或出租用于非农建设。按照《宪法》规定，农村土地属于集体所有，包括宅基地和自留地。也就是说，按照《土地管理法》的上述规定，实际上是严格限制了宅基地的流转。而《物权法》第一百五十二条规定，宅基地使用权人依法对集体所有土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。 秦希燕认为，应该将此条修改为“宅基地使用权人依法对集体所有的土地依法享有占有、使用、收益和处分的权利”，其余不变；将《土地管理法》第六十三条修改为“除农村村民的宅基地外，农民集体所有土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农建设”。通过修改《土地管理法》第六十三条，实际上使《物权法》第一百五十三条的实质内容也发生了变化。 秦希燕阐述了修法建议的理由和依据：调整宅基地的法律法规缺位，影响了法制的统一性。目前与农村宅基地相关的法律主要包括《土地管理法》、《物权法》和《城乡规划法》等，但有关宅基地的内容过于简单，缺乏体系性的规定。虽然各地对宅基地也制定了相应的管理办法，但大多数系省政府或市政府出台的规定或文件，并不是由省级人大出台的地方性法规。此外，各地的规定和管理原则也不同，加上调整宅基地的相关法律法规的缺位，这也给我国的法制统一带来不利影响。 农村宅基地的流转具有法律上的可能性。按照《民法通则》，房屋属于公民的个人合法财产，公民的合法的私有财产不受侵犯。既然农民利用宅基地建设房屋属于公民的合法财产权，自然也按照《民法通则》第七十一条的规定，依法对自己的房屋享有占有、使用、收益和处分的权利。其中处分就包括出卖、互易、赠与等方式。《土地管理法》第六十二条第四款也仅规定农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准，并没有禁止农村房屋的出卖。既然农村房屋原则上可以流转，按照我国“房地一体”的原则，农村宅基地的流转也具有法律上的可能性。 宅基地流转具有政策依据。在上个世纪九十年代，多个省市开展了集体建设用地使用权流转试点。2004年由国务院下发的《关于深化改革严格土地管理的决定》中明确规定：“在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地的使用权可以依法流转。”可见，农民集体所有建设用地的使用权流转具有政策依据，是我国土地制度改革的前进潮流，宅基地使用权是集体所有建设用地，允许其流转也具有政策上的依据。 对宅基地流转进行严格限制实际上阻碍了农民行使财产权利，不利于保护农民住房财产的完整性。 一、认识误区 《行政处罚法》确立的相对集中行政处罚权制度，是对行政管理体制、政府职能转变的重大变革，目的在于从源头上解决多头执法、职责交叉、重复处罚、执法扰民等突出问题。相对集中行政处罚权机关依法履行原由多个部门行使的职权，权力大，责任重，由此也很容易造成一些误解。有的城管执法者认为，凡是在城市规划区内进行建设，只要未取得建设工程规划许可证的，不管是否取得建设工程选址意见书和建设用地规划许可证，都属于城管执法部门管辖，由城管执法机关进行处罚；相当部分土地管理及其他相关部门的执法者也认为，相对集中行政处罚权以后，他们的管理范围就是在城市以外，城市以里不属他们管辖。从我们了解的情况看，全国绝大部分城管执法机关在查处违反城市规划的建设行为时都不同程度地存在这一误区。其实，这种理解无论从现实的职权划分上还是从法理上讲都是片面的。相对集中行政处罚权赋与予城管执法机关的职权并不是包罗万象，也不是全部地取消了其他主管部门的处罚权，它只是在城市管理领域的相对集中。不充分理解职责限定，就容易越权行事，既协调不好部门关系，又要承担执法责任。 二、理由分析 我国的城市发展特别是中小城市建设有它的特殊性：一方面，城市的框架是在原有的小城镇基础上建立起来的，土地的国家所有制和集体所有制并存，造成城中有村，村中有城；另一方面，随着城市化进程的加快，受利益驱动，很多城市居民抢占、多占、私搭乱建房屋，特别是在城乡结合部，侵占土地和非法建设现象错综复杂。两方面的原因，造成管理难度大。在此种情况下，如职责界定不好，极易在土地管理部门及其他相关部门和城管执法机关之间造成相互推诿，有利的争着管，无利的互不管，甚至纵容违法行为的蔓延。其实，从相对集中行政处罚权的立法本意及国家有权机关的批复来看，城管执法机关查处的只是在合法土地上未取得建设工程规划许可证的非法建设，理由如下： （一）从行政职权来源看，城管机关行使的只是城市规划方面的的处罚权而非土地违法行为处罚权。建国以来，关于城乡规划方面的职权一直在建设部门，1998年，国务院机构改革，继续保留建设部，把它作为综合管理全国建设事业的政府部门，明确规定其职能是：城乡建设规划管理、建筑业管理、居民住宅建设和管理等。尽管有的地方把城市规划管理列入国土资源管理序列，但这只是为了加强和完善行政许可的统一，为群众提供方便，并不是在法律上改变职权的归属，也并不意味着城市规划部门代替国土资源机关行使土地管理权。相对集中行政处罚权正是把城市规划方面的行政处罚权从建设部门中脱离出来，解决城市管理领域的多头执法，城市规划管理职权与建设土地管理职权是相对统一、互不矛盾的。 （二）从法律关系上看，土地管理与规划管理互不替代。《土地管理法》是国家为实现土地管理目的而制定的基本法，它调整因确认土地所有权、开发利用土地、取得和转让土地使用权以及规划管理土地而产生的各种经济关系。我们国家人多地少，土地资源有限，国家为确保土地的可持续利用，先后3次修改《土地管理法》，对土地实行严格的用途管制制度，严格土地使用审批程序，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地数量，禁止任何人非法占用土地，对违反土地管理规定的，依法追究行政责任直至刑事责任，以强有力的制裁措施加强土地的管理，坚决杜绝非法占地、用地行为的发生。从一定程度上讲，《土地管理法》是规范一切有关土地管理利用的母法，其他有关用地方面的法都是其派生出来的法。而《城市规划法》则是单一调整因确定城市的规模和发展方向、实现城市的经济和社会发展目标，合理地制定城市规划和进行城市建设的专门法，其适用范围仅限于城市规划的编制及在城市规划区内土地上的建设行为，而不涉及土地使用权的取得。 （三）从处罚后果看，城管查处的违法建设须有合法用地手续。《土地管理法》第76条规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款。超过批准的数量占用土地，多占的土地以非法占用土地论处。”第77条规定：“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。”第78条规定：“无权批准征收、使用土地的……其批准文件无效，非法批准、使用的土地应当收回，有关当事人拒不归还的，以非法占用土地论处。”《城市规划法》第40条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”从《土地管理法》的处罚上可以看出，在未取得合法用地手续前，国家不允许任何人以任何理由占用、使用国家或集体的任何土地，包括城市规划区内的土地，违者予以严厉处罚，以确保土地管理的严肃性。而《城市规划法》虽然规定了在城市规划区内进行建设需办理申办程序，但在罚则中仅设定了未取得建设工程规划许可证或未按照建设工程规划许可证进行建设的法律责任，并且，只有“严重影响城市规划”这一种法定情形的违法建设，才可以拆除或没收，而“严重影响城市规划”，从现有的法律来源看，只有最高人民法院的一个司法解释（[1995]法行字15号），即违反《城市规划法》第35条的即为“严重影响城市规划”。而35条所指的“道路、绿地、广场、高压供电走廊、地下管线”，应是已形成的或在规划中确定了的，已不再是单纯意义上的土地了，当事人不可能申办出建设工程规划许可证，尽管解释中也指明，是否“严重影响城市规划”应根据个案确定，但是在实践中很难操作，自由裁量性相当大，除此以外，只能责令限期改正，不能拆除，我们从为，“改正”只是补办手续或者达到建设工程规划许可证的要求。两种处罚相比较，很显然，规划法所处罚的只能是在合法土地上的违法建设，否则，就与国家强化土地管理的政策相违背，与土地管理法相违背，也很容易规避法律。 （四）从临时建设与临时用地的比较来看，城管机关查处的违法建设也须有合法用地手续。《山东省城市临时建设、临时用地规划管理办法》第二条规定，临时建设是指经城市规划行政主管部门批准临时搭建、临时使用并限期拆除的建筑物、构筑物、棚厦、管线及其他设施；临时用地，是指建设工程施工堆料、堆物或其他情况需要临时使用并按期收回的土地，即临时用地不形成建筑物或构筑物。另外，两者的申领程序上不同：申领临时建设工程规划许可证的程序是征得有关部门（这里的“有关部门”我们认为应是土地的所有者或合法的使用者）同意后，向城市规划行政主管部门提出申请，经审查批准，只要不影响规划和拆迁，即核发临时建设工程规划许可证；而在城市规划区内临时使用土地，必须先向城市规划行政主管部门提出申请，审查批准后，核发临时建设用地规划许可证后，方可到土地管理部门办理划拨用地手续。从审批程序上可以看出，临时建设必须在合法土地上进行，一般不用办理用地手续，而临时用地必须办理用地手续。再有，两者的处罚不同：临时建设逾期不拆除的，由城市规划行政主管部门作出拆除决定，申请人民法院强制执行，临时用地逾期不退出的，按违法用地的规定处理，即由土地管理部门进行处罚。综合三方面的比较，城管机关查处的临时违法建设也须有合法用地手续。 （五）从违法建设的界定看，城管机关查处的违法建设的范围有限制。综合我国目前的法律、法规的规定，可以认定为违法建设的主要有以下几种情形：无建设项目选址意见书进行建设的；无建设用地规划许可证进行建设的；无建设工程规划许可证进行建设的；在临时使用的土地上建设永久性建筑物的；违反建设工程规划许可证的内容进行建设的；改变土地用途进行建设的；无建筑施工许可证进行施工的；临时建设超过规定时限的。而法律赋与城管执法机关查处的只是未取得建设工程规划许可证和临时建设工程规划许可证的违法建设行为，至于其他的违法建设，应由有关部门依法查处。 （六）从办理“两证一书”的顺序上看，城管机关行使的规划处罚权也仅限于合法土地上的违法建设。《城市规划法》第31条规定，在城市规划区内进行建设需要申请用地的，必须持国家批准建设项目的有关文件，向城市规划行政主管部门申请定点，由城市规划行政主管部门核定用地位置和界限，提供规划设计条件，核发建设用地规划许可证。建设单位或者个人在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地管理部门申请用地，经县级以上人民政府审查批准后，由土地管理部门划拨土地。第32条规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物……的，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出规划设计要求，核发建设工程规划许可证，建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证……后，方可申请办理开工手续。比较来看，前者有“需要”两字，而后者没有，标明了只有有了合法的用地使用权，才可以申领建设工程规划许可证，取得建设用地手续是办理建设手续的前置条件，没有用地手续进行建设就是非法占地。这更充分说明了在城市规划区内未取得建设工程规划许可证进行的违法建设并不都属于城管执法机关管辖。 一、违章建筑的法律界定 随着城市化进程的推进，违章建筑成为一个公众热议的名词。人们在日常生活中经常用到违章建筑，而违章建筑到底是什么也经常会困惑到很多人。究竟那些建筑属于违章建筑，如何从法律上对违章建筑进行界定关系到很多人的切身利益。本文第一部分将从违章建筑的概念分析、违章建筑的分类和违章建筑民法上的学说总结对违章建筑进行法律上的规范界定。 (一) 违章建筑的概念分析 1. 违章建筑的定义。违章建筑(illegal building)在我国最早出现在1980年国务院的《批准中央气象局关于保护气象台站观测环境的通知》文件中。百度百科中违章建筑的定义，从严格意义上讲，是指违反《土地管理法》、《城乡规划法》、《村庄和集镇建设管理条例》等相关法律法规的规定动工建造的房屋及设施。在我国，违章建筑的“章”应理解为根据相关法律、法规及规章的规定，开展工程建设时所需遵守的某种“章程”或“规章制度”。 2. 我国现行的有关违章建筑的规定。我国现行的有关违章建筑的立法是分散的、多效力层次的，适用范围也是不同的。以下我们将对相关法律规定进行梳理。按照效力级别可以分为违反法律、违反行政法规和违反部委规章三类。 其中的法律主要有《城乡规划法》、《土地管理法》、《防洪法》、《防震减灾法》、《电力法》、《建筑法》、《港口法》、《公路法》、《环境保护法》等。如《城乡规划法》第64条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。 行政法规对违章建筑作出规定的有《城市房屋拆迁管理条例》、《城市道路管理条例》、《电力设施保护条例》等。其中《电力设施保护条例》第十五条规定;任何单位或个人在架空电力线路保护区内，必须遵守下列规定：(三)不得兴建建筑物。 部委规章对违章建筑作出规定的有：《风景名胜区管理处罚规定》、《风景名胜区管理处罚规定》、《建制镇规划建设管理办法》等。其中《风景名胜区管理处罚规定》第七条规定：风景名胜区管理机构违反风景名胜区规划进行违章建设、毁损景物和林木植被、捕杀野生动物或者污染、破坏环境的，由上级建设行政管理部门给予处罚。 (二) 违章建筑的分类 我国法律对违章建筑并没有明确的分类，只是在有的地方性法规中对违章建筑进行了比较详细的列举。本文依照对上述法律、行政法规、部委规章的列举，对违章建筑进行划分，主要分为程序性的违章建筑的和实体性的违章建筑两类。 实体性的违章建筑是指实质上违背了城市规划和土地管理的规定，无法通过补办手续的方式来纠正其违法行为。根据违反的法律的效力不同可以分为违反法律的违章建筑、违反行政法规的违章建筑、违反部委规章的违章建筑。 程序性的违章建筑实质并未违反城市规划，而只是没有办理合法的审批手续的非法建筑，程序性违章建筑一般可以通过补办手续而成为合法建筑。主要有以下几种：无证规划型、擅自变更规划型、临时未拆除型、不当施工型。 二、比例原则精神下的违章建筑的处置方案 比例原则又称禁止过度原则，主要系源于法治国家原则。比例原则是行政法的帝王条款，在我国行政法中有着独特的地位。比例原则是指国家权力的行使应当兼顾公共利益的实现和公民权利的保护。从我国现实状况来看，由于居住权保障观念的欠缺，致使在拆除非法建筑时对公民居住权的保障一直没有得到应有的重视。非法驱逐、野蛮拆除现象普遍存在，且拆除违章建筑“零补偿”，违章建筑拆除后公民居住权无法得到救济和保障，这些都成了我国非法建筑拆除中公民居住权保障的突出问题。 将比例原则运用于违章建筑的处置中对违章建筑处理有着重要意义。 我们在执法实践中对违章建筑处理具有单一性，往往采用“一拆了之”的方式，并没有区分违章建筑的具体情况做出相应的处罚形式，不利于我国公民基本人权的保护，社会资源的保护和节约建设成本。为了解决这种单一处罚所带来的弊端，处罚应采取的措施避免处罚过程中的歧视。行政机关在执法中应根据违法建筑的危害，种类，行为目的，违章建设的位置和其他因素的情况下，更细致深入地分析，作出科学合理的处理。违章建筑的存在有着深厚的社会背景，与我国人口多、就业岗位少、人均居住面积低、经济发展不平衡、有关建设管理审批不规范等因素有着密切的关系。因为违章建筑违法的严重性的标准不同，下面我们将根据比例原则来确定不同的处置方式。以下的处置方式主要涉及比例原则精神下的违章建筑的拆除、程序违法中的转正合法化、没收、在拆迁补偿中的处置和对小产权房的处理。 (一)比例原则下违章建筑的拆除 按照比例原则的要求，以下违章建筑应当进行拆除：经检测鉴定，房屋质量达不到国家或当地有关标准，存在严重质量问题或安全隐患，又不能采取可行的措施予以整改消除的;土地利用现状为耕地、总体规划为一般农用地、基本农田的;占用水源为一级保护区的;占用公共道路、绿地、河道、高压供电走廊、压占地下管线的;严重影响土地总体利用规划、城镇规划的;破坏或影响文物保护和风景名胜区的。具体来说，按照比例原则而要求，对违章建筑的拆除可以分为两类。第一类是根据违章建筑的所在位置确定应当予以拆除的，第二类是根据违章建筑对公共利益的影响程度决定应当予以拆除的。 (二)比例原则下违章建筑程序违法中的转正合法化 违反法律、法规、规章控制性程序规定建造的建筑，也即没有符合行政许可形式要件，没有通过行政许可并领取相应证书或超越许可范围建造的建筑，比如没有通过规划许可、建设用地许可、施工许可，具体而言就是没有领到《建设用地批准书》、《宅基地批准书》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》以及《建设工程施工许可证》等，或者超越许可证及批准书范围进行建设，尽管所建造的工程没有在实质上违反城乡规划，但是对程序性法律和建造程序的违反同样致生违法建筑，此乃程序违建。 程序违建可依一定程序申领建筑执照(补办手续)而成为合法建筑。从程序上讲，比例原则是指行政主体所采取的措施与要达到的目的之间必须具有合理的对应关系。对于程序违法严重的，应当作出拆除的处理，而对于程序违法不那么严重的应当依具体情况作出转正合法化的处理。 (三) 比例原则下对小产权房的处理 尽管现有法律政策禁止小产权房买卖，但小产权房已经建成的事实并不能简单通过拆除进行解决。即使这些房屋不符合土地利用、建设规划，也没有上缴土地出让金等税费，但这些都已经是社会存量财富，而且不少小产权房已经出售，住满了居民，强行拆除势必影响稳定。按照比例原则适当性和合比例性的要求，应当认可这些小产权房占有的合法性，但是需要补缴土地出让金等税费。对农民单独拥有的农村住房以及集体经济组织盘活农村宅基地后修建的“小产权房”应当逐步运行流转，其方式可逐渐从租过渡到卖，从补缴土地出让金等税费过渡到政府收取资源税。对于破坏耕地修建小产权房的违法行为应当坚决禁止，而对于占用耕地修建成的房屋，如果能够退耕的应当退耕，不能退耕的应当在补缴所有税费的基础上再进行处罚。而对建设用地指标内的农用地转换只有在实现占补平衡等前提性条件后可以流转。对于不符合土地规划的小产权房，属于违章建筑，原则上应该拆除。 三、 结论 对违章建筑的处置是城市化发展的必然结果，违章建筑法律制度的完善也需要一个长久的过程。建筑物、构筑物和设施都关系着人们的生产生活且往往涉及到广泛的群体利益，对违章建筑进行处置不仅关系到公民的权利，也关系到个人利益与公共利益的平衡问题。对违章建筑的处置基本上可以归纳为：拆除、没收、罚款并保留使用和残值收购并拆除。本文从比例原则的精神出发，对违章建筑的处置进行法律要件的归纳和不同学说的总结，提出违章建筑的处置较为实际的解决方案，并对未来小产权房的发展提出一定的期待。以期对违章建筑今后的处置提出合理化、切实际的建议，在维护公共利益的基础上对公民个人利益、私人财产权有更好的保障。